特大号塑料收纳箱:刑法理论中的反射行为

我国刑法中的行为概念探析
一、我国刑法中行为概念比较
“无行为则无犯罪，亦无刑罚。”这一法谚是对行为在刑法中作用的高度概括，表明了行为是构筑近现代刑法学体系的基石。“故刑法，以行为为其处罚对象，亦为犯罪之基础，因称之为‘行为刑法’”。1但是，如何理解刑法中的行为，行为究其本质是什么等重要问题，在迄今为止的刑法理论中，尚未有哪种观点能被普遍接受。我国刑法学界对行为理论的研究起步较晚，从现状来看，尚缺乏比较全面、深入、系统的研究，这一点可以从我国学者对刑法中行为概念的表述的诸多争议中略见一斑。我国刑法学界关于刑法中行为概念的表述，主要有以下几种。
第一种观点认为，刑法中的行为仅指危害行为，即在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。2这是我国刑法学界的通说。
第二种观点认为，刑法中的行为指的是一种应当受到刑罚处罚的犯罪行为。3
第三种观点认为，作为刑法学中行为概念的研究对象应当是广义的行为概念，即刑法中所使用的一切行为概念的共同上位概念。具体言之，即从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。4
第四种观点认为，行为是指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或“态度”。5
对于上述诸说，笔者认为，首先，应当承认犯罪是刑法的主要内容，危害行为是犯罪的实体，但是，刑法中除了具有规定哪些行为是犯罪并予以刑罚处罚以保护社会外，尚规定了哪些行为不是犯罪，进而体现了刑法的人权保障机能。因此，如果将行为范畴仅限于危害行为乃至犯罪行为，未免范围过窄。在这一点上，上述前两种观点的不合理性是显而易见的。相比之下，第三种观点则有一定的创见，但依笔者之见，其意思要素的舍弃似乎有抹杀行为因果性之嫌，而且，其社会危害性的界定也有值得商榷之处。第四种观点又不当地扩大了刑法中行为的外延，具备“意思支配可能性”的行为比比皆是，如将其完全纳入刑法范畴，对刑法的运作而言，怕是不经济的，也是不堪重负的。上述诸说的共同之处是对行为的“体素”特征——即人的身体举止、动静或“态度”，基本上不存在争议。但在对行为概念中是否应当包括“心素”特征——即行为由人的意思所发动，以及是否需要强调其社会意义乃至如何强调则存在着较大的争议。笔者不揣浅陋，欲就上述争议问题试加说明，以求教于方家。
二、大陆法系刑法中行为概念比较
在大陆法系刑法理论中，关于刑法中之行为究竟该如何定义，由于各自所坚持的行为理论有着较大差别，在行为概念上也是众说纷纭，下面择其要点予以简单评析。
（一）因果行为概念
因果行为论认为，行为是指行为人具有某种意欲，为实现此意欲而产生身体运动，由于人的身体运动而使外界发生变化，即行为是行为人由于某种有意思的举动而引起的因果发展。6 因此，因果行为论者一般将行为定义为：“行为是由意思支配的人的‘态度’”。7依照该定义，行为必须基于意志（即有意性）和物理上可感知的“人的态度”始得成立，但是，对于不作为犯，尤其是忘却犯（过失的不作为犯）则不能自圆其说，故一般认为，其不具备行为概念所应有的统一机能。
（二）目的行为概念
与因果行为论相反，目的行为论实际上是一种主观的行为论。此说认为，刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操纵的自由身体活动，以目的性作为行为的本质。该说论者一般认为，行为是基于目的的身体动静。行为的目的性是指人基于因果法则的知识，而在一定范围内预见自己活动可能发生的结果并依此设计种种目的，有计划地引导该活动向此目标的达成。用此来解释故意犯固无不当，但在说明过失犯（结果并非目的行为所造成）、不作为犯（欠缺目的性特征的实现意思）则显得力不从心。
（三）社会行为概念
由于因果行为论和目的行为论的缺陷所在，社会行为论出而匡正。“社会行为论是一种价值的行为理论，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动。”8因此，凡人类举动，故意或过失、作为或不作为在所不问，只要具有社会意义，均可视为刑法中的行为。由于其只强调行为的社会意义，而舍弃行为的主观意思，故其具有把忘却犯、原因自由行为、过失犯等统一于行为之下的机能。不过，其片面性也是显而易见的。所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求。9另外，人的行为同时也是具体的心理世界中的事情，完全无视因果性对行为概念进行规定是不可能的，因此，社会行为论在其片面性上难以支持。10
（四）人格行为概念
人格行为论认为，刑法中的行为是行为人人格的主体性现实化的身体动静，是在人格和环境相互作用下形成的。依此说，在刑法上考虑的行为，必须被认为是人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终不能作为刑法中的行为。主体的人格态度不必限于作为形式，也可以是不作为形式；不一定限于故意，也可以是过失。简单地说，“人的身体动静与其背后的行为人的主体的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合，才被理解为行为。”{11}但是，由于人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，在“人格的主体性现实化”的确立上与有责性极易混淆，使人产生一种责任判断的误解。另外，其也有“将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性”{12}之缺陷。
从上述关于行为理论的评析中可以看出，在行为概念上其同样也存在着极大的分歧，特别是在要不要承认意思要素是刑法中行为之要素这个问题上，因果行为论、目的行为论和社会行为论、人格行为论分别给出了不同的答案，前二者承认意思要素的必要性，而后二者则不以为然。可以说，在目前的行为理论中，最具阻碍性意义的便是行为概念中是否要包括意思要素这一问题了。因为从行为的统一机能来看，无论是作为或不作为，最后均可归结于人的身体动静之中，但是若考虑到人的意思要素即故意和过失，则问题变得复杂起来。目前的刑法理论无论哪种学说在此问题上均难以服众。行为理论的发展趋势，是主张从行为概念中舍弃意思要素。{13}
三、我国刑法中行为概念应否舍弃意思要素
社会行为论作为大陆法系最为有力的一种行为理论，其观点不乏科学和合理之处，但我国刑法理论能否遵循该说，同样舍弃意思要素，而把行为定义为“行为是对社会有意义的人的态度”这一社会行为论关于行为最经典的概念？笔者先前对这种观点是大力支持的，因为其的确能符合给事物下定义的一般法则，进而体现概念应有的机能。
“法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。”{14}行为概念也同样不能例外。行为作为犯罪特征的所有其他问题讨论的出发点，其概念必须作一般性的规定，借以满足不同的要求，以便能正确评价行为概念在犯罪论的整体构造中的功能。然则，行为概念究竟要具备哪些功能？依笔者管见，其至少得具备界限和统一两大功能。界限功能指的是行为概念对属于刑法范围或不属于刑法范围的事项具有选择的机能，其应当排除“决不可能”作为犯罪对待的行为方式。而且，作为刑法的评价对象，其不仅在刑法适用，更重要的是在刑事立法阶段就应予以限制。统一功能指的是该概念必须能够适用于所有种类的、对刑法具有重要意义的人的作用，即将刑法范围内的故意行为、过失行为、作为、不作为等犯罪形态统一于行为之下。原先笔者认为，从概念的这两个功能出发，认定意思要素是行为概念的构成要素，应该说是多余的，而且容易造成理论及实践中的重重矛盾，理由如下。
第一，其与我国的刑事立法不相符合。从立法规定来看，舍弃行为之意思要素似乎更为合理。我国现行刑法第13条规定了犯罪的法定概念，“一切危害国家主权、领土完整和安全，……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这里的“依照法律”，应当理解为至少符合犯罪构成要件的有关规定，所以，从本条的条文结构分析，“危害社会的行为”显然还不是犯罪，实际上也不可能全部构成犯罪，之所以不是犯罪，是因为其不符合犯罪构成要件。具体可能是四要件中某一要件的不具备，或几要件同时不具备，而意思要素的不具备即为可能情形之一。所以，如果把这里“危害社会的行为”做纯客观的理解，应该更不易引起混乱，而且也可以避免重复评价之嫌。从我国刑法第18条的规定来看，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”显然，精神病人的侵害行为也是危害行为，同时也是刑法评价的对象，但是，其显然缺乏“意思要素”，主张意思要素必要说者在此问题上容易犯把刑法中行为局限于犯罪行为的错误。
第二，主张意思要素必要说会在诸如忘却犯、原因自由行为等问题的解释上碰到难题，不利于行为概念统一功能的发挥。忘却犯指的是过失的不作为犯，而原因自由行为“是指故意或过失使自己处于无责任能力状态，在无责任能力状态下，实施了符合构成要件的行为。”{15}在忘却犯和原因自由行为的场合，如果坚持行为的意思要素，则显然与“责任能力和实行行为同时并存”的刑法原则相矛盾。例如，原因自由行为中的行为人在直接实施构成要件行为时，其处于无意识状态中，而在有意识时所为的原因行为，又难以称之为犯罪的实行行为。但是，原因自由行为又是可罚的，如果坚持意思要素必要说，其中的矛盾之处是显而易见的。忘却犯更不待言。
第三，舍弃意思要素，能够对刑法上的各类行为作出合理的解释，有助于解决刑法中有关行为的种种争议。刑法中的行为含义不一，多种多样。“行为一词有种种意义，……但概念上应该将之区别为如下四种：一曰单纯举动，一曰意识举动，一曰有犯意（或过失）的意识举动，一曰加之以被法律规定的一定后果的意识的举动。”{16}从立法角度而言，行为概念的产生是为了过滤与刑法规范的意义没有关系的现象。因此，从刑法所涉及的行为一词的意义来看，与刑法规范有联系的行为不应仅限于危害行为，更不应限于犯罪行为，应在不同场合具有不同含义，否则将使刑法中丰富多彩的行为内容变得枯燥无味。另外，从刑法理论中有关的各种行为概念来看，没有哪一种能概括说明行为的本质及其全部表现形式。因此，这才导致刑法理论中各种各样的有关行为的争论，反之，如果舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括行为，这些争论便可迎刃而解。
但是，随着认识的深化，现在笔者的观点有了些许的转变。如果仅仅把行为理解成“有社会意义的身体动静”是否过于宽泛？在论证行为概念舍弃意思要素，从而还其“客观”面目的同时，势必会把诸如单纯的反射运动、由于受绝对强制的行动等等也囊括进去，因为这些举动从现象上看，都是“具有社会意义的身体动静”。但是，从行为与刑法规范的联系上看，“要称为行为，必须具有受刑法评价的相应的实质和内容。换言之，必须适合规范的评价。”{17}和物理的强制不同，刑法规范追求的是对无价值的结果予以控制的目的，而其途径必然也只能是对可能或已经造成这种结果的行为进行规范的控制，从而达到对结果的控制。在这个意义上，不得不作这样的考虑，即至少应当将意识支配可能性作为行为概念的要素，完全不具意识支配可能性的行为是不适合作规范的控制的，刑法把其纳入研究领域也显得毫无意义。于是，把行为概念表述为“行为是可能受意思支配的、具有社会意义的身体动静”，似乎更为合理。
四、如何认识行为的社会意义
何谓“社会意义”？这可能是个最复杂也最麻烦的概念。人总是生活在一定的社会关系之中，每个个体所产生的任何举动，哪怕不针对任何对象，但从某种意义上讲，都可以认为是有“社会意义”的。因此，如果不对“社会意义”进行一定的限定或具体化，其对行为概念来说，是毫无价值的。那么，如何对行为的“社会意义”进行限定或具体化呢？刑法学界有着不同的看法，但绝大多数学者将之概括为“具有社会危害性”。如有观点认为，“倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，……”{18}，即为适例。
但是，“社会危害性”能否承担起行为概念中应有的限定作用，即对客观存在的形形色色的行为能予以区分和归类，从而为刑法的适用打开方便之门？笔者认为，这是值得怀疑的，这得从“社会危害性”本身的属性和功能说起。首先，社会危害性是一个综合评价的概念，主观恶性和客观危害的统一，就是社会危害性。{19}由此可见，社会危害性和客观危害是有严格区分的，其差异集中体现在有无主观恶性的内容上。主观恶性，在大陆法系刑法理论中主要体现在有责性要件上，而在我国刑法理论中则集中体现在行为人的罪过之上，所以，社会危害性的认定，必然会对行为人主观意思有着极大甚至决定性的依赖，其与意思要素的舍弃是自相矛盾的。其次，之所以要给刑法中行为下一个定义，主要目的在于与现实中的其他行为相区别，以实现刑法规范的控制，而要实现刑法规范的控制，行为必须具备一定的内容与形式。行为需具备哪些内容，前文已有所论述，而在行为的形式上，笔者认为，至少得能与刑法规范有直接联系。在这一点之上，社会危害性显然是不具备的，这是因为，“社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。”{20}再次，从具有社会危害性的行为的外延来看，有相当一部分具有社会危害性的行为并不是刑法甚至其他法律关心的对象，比如近亲结婚、乱伦等行为，一般人均不会否认其社会危害性，但其并非刑法关心的对象。从这个角度看，承认社会危害性的限定因素并不能发挥行为概念应有的机能。
笔者主张，在行为具有“社会意义”这一限定因素的具体化上，如以“不仅是法律概念和法律目的，而且其本身具有社会意义之内涵”的法益来界定刑法中的行为，可深化对刑法中行为理论的研究。
“法益乃所保护之生活利益”。刑法法益乃国家以刑法加以保护之“社会生活利益”。易言之，即是国家和社会所公认的以国家强制力加以保护的社会共同生活上之生活利益与社会秩序之基本价值。{21}刑法作为行为规范，以行为为其规制对象。而现实中的行为形形色色，那么，应当将哪些行为纳入刑法的调整领域，则需要一个标准。如果说这个标准是社会危害性或严重的社会危害性，则过于抽象，而将社会危害性具体化就是对法益的侵害或威胁达到值得追究刑事责任程度的，即立法者应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益来确定其处罚范围。{22}从另一角度讲，行为侵害法益也就具备了同刑法打交道的条件。同其他部门法以法的调整对象之性质不同而进行分类不同，刑法是以其独特的调整方法而独立于其他部门法的。这样，无论何种行为，只要侵害了法益，也不论被侵害的法益的性质如何，该行为都可能成为刑法规制的对象，这也与前述的行为概念相符，不会不当地扩大刑法中行为的范围。
然则，作为行为概念之限定因素的“法益侵害性”在刑法中应如何体现呢？换言之，在刑法运作过程中应如何合理有效地贯彻“法益侵害性”这一限定因素呢？笔者认为，应当从刑事立法及刑法适用两方面分别予以考虑。第一，刑事立法上，确定一行为是否应当在刑事立法中规定为犯罪，其关键在于该行为是否侵害了刑法所保护的利益即刑法法益。“在刑事立法上，对于某一种社会之生活利益是否应以刑法手段加以保护，莫不以法益概念作为参与决定之依据。至此，法益概念可谓具有系统性之‘工作概念’，而作为确定刑罚界限之价值判断标准。”{23}在现代法治国家，刑法由于自身的补充性，不完整性和宽容性决定其并非处罚所有侵害法益的行为，只是对社会生活中经常发生的部分不法行为类型化，规定为犯罪并科以刑罚，从而使刑罚成为保护法益的最后手段。因而，立法机关基于保护刑法法益的宗旨，要将侵害刑法法益的行为规定为犯罪，需进行法益选择和犯罪行为选择两方面的活动。刑法法益的选择，就是从一定社会经济形态下社会生活的需要出发，以社会上占统治地位的价值观为指导，对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较，选择有利于社会共同需要和目的的那些利益并予以刑法调整的活动；而犯罪行为选择，则是选择那些侵害刑法法益的行为并规定为犯罪的立法活动。由于刑法所规定的行为是一种类型化的行为，具有所谓的过滤作用，因此，行为概念之检验，在刑法之犯罪判断上，具有过滤作用。第二，在刑法适用过程中，行为事实是具体、多样的，而刑法的规定是抽象、概括的，要确定行为事实与刑法规定类型化的犯罪构成的关系，就必须对刑法规范进行一定的解释。从我国来看，犯罪构成是认定犯罪的法律标准，而“法益概念已是众所公认的架构构成要件与解释构成要件之基础。”{24}这表明构成要件是在法益保护的目的指导下制定的，法益概念是指导构成要件的制定和解释的概念。司法实践中认定犯罪必须遵循从客观到主观的规律，即由于法益受到侵害，并且是由于人的行为造成的，然后结合构成要件从不同角度认定侵害法益行为的程度。而且，对于诸如正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，不可否认的是其客观上侵害了刑法法益，表面上符合犯罪构成要件，但由于法益作为行为概念的限定性因素，从法益的解释机能上可以很好地说明此类行为的正当性和合法性。所以，法益的侵害性与否在刑法适用过程中也有利于行为的分类和定性。
五、结论
综上所述，笔者认为，要求行为概念中包含意思要素不利于该概念统一机能的发挥，但是，从适合刑法规范控制的角度讲，意思支配可能性对刑法中行为来说又是必不可少；社会危害性由于其自身的缺陷，不足以作为“社会意义”的载体，把“社会意义”解释为“法益侵害”既符合刑法的实际，又具有较强的可操作性，应该予以提倡。故本文将刑法中行为定义为：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身体动静。
注释：
1陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾国立政治大学法律系1988年编印，第85页。
2苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第113页。
3{19}陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第67页，第129页。
4{13}{18}鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第160页，第156页。
5马克昌著：《刑法中行为论比较研究》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第2期。
6{12}马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996版，第334页，第358页。
7[德]汉斯•海因里斯•耶赛克、托马斯•魏根特著：《德国刑法教科书》， 中国法制出版社2001年版，第269页。
8韩忠谟著：《刑法原理》，台湾三民书局1981版，第112页。
9{11}[日]团藤重光著：《刑法总论纲要》，创文社1986年版，第493页。
10[日]中山研一著：《现代刑法讲座》，第一卷，成文堂1977年版，第222页。
{14}葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第100页。
{15}张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第104页。
{16}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第154页。
{17}[日]野村稔著：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第123页。
{20}李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第8页。
{21}{23}{24}林山田著：《刑法特论》（上），台湾三民书局1978年版，第2页，第4页。
{22}张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第200页。

(作者单位：福建省泉州市中级人民法院)

2004年第1期（总第77期） 责任编辑：蔡传晟