小鸡要塞下载:法律与国家的关系是什么？

什么是法律
一、法律和道德都是人们的行为规则
中国早在夏朝就已经有了法律。
二、法律行为规则的特殊性
法律行为规则有三大特征，主要表现在？
1．法律是由国家制造或认可的行为规则。
国家制定：有立法权的国家机关，依据职权范围和立法程序所创制的法律文件。
在我国，只有全国人民代表大会及其常务委员会，才是法定的立法机关，行使立法权。
2．所谓认可，是指有立法权的国家机关，根据实际需要，将某种早已存在的习惯、习俗认定为法律，赋予法律效力。
3．制定和认可是国家创制法律的两种形式。
4．不同的法律有不同的内容，但就其核心和实质而言，都是关于权利和义务的规定。
5．习惯、道德是人们在共同生活的漫长岁月中逐步形成的，它存在于人们的观念、信念和社会公众的舆论之中。
第二，法律是依靠国家强制力来保证实施的行为规则。
1．所谓国家强制力，主要指军队、警察、法院、监狱等。
习惯和道德是靠人们的观念、信念和社会公众舆论来维护的。
这是法律与习惯、道德等其他行为规则最主要的区别。
2．法律之所以必须依靠国家强制力来保障实施，这是由法律需要发挥的作用决定的。
①②③
第三，法律是对全体社会成员具有普遍约束力的行为规则。
1．习惯和道德不但有阶级的区别，也有民族和地区的区别。
法律是必须对全体社会成员，包括统治阶级和被统治阶级都具有约束力，法律面前人人平等。
2．法律对全体社会成员具有普遍的约束力主要表现在：
①公民享有法律规定的权利是平等的。
②公民履行法律规定的义务是平等的。
③公民承担法律责任是平等的。
三、什么是法律？
法律是由国家制定或认可的，是由国家强制力保证实施的，是对全体社会成员具有普遍约束力的行为规则

国家从抽象的角度，国家是一定范围内的人群所形成的共同体形式。国家政权是国家的具体化身，也是通常意义上对国家的理解。它是一种拥有治理一个社会的权力的机构，在一定的领土内拥有外部和内部的主权。在国际关系的理论上，只要一个国家的独立地位被其他国家所承认，这个国家便能踏入国际的领域，而这也是证明其自身主权的重要关键。虽然国家一词通常广泛用以称呼所有政府机构或统治行为—古代或现代皆然，但现代国家制度的许多特色要直到15世纪的西欧才开始出现。

国家和法律是两种不同的社会现象，它们各有自己特殊的性质和规定性。然而，这两种现象又有着十分密切的联系，表现为相辅相成的一致性和共生性。从起源上看，法律和国家都是伴随着私有制的出现而出现的，都是社会分裂为阶级的产物，都是控制和调整社会个人之间、集团之间、阶级之间的利益冲突的有力工具。从社会根源和决定力量上看，法律和国家都根源于社会的物质生活条件，都是同一经济基础的上层建筑，它们的本质、内容和形式，从归根结底的意义上说，都决定于这一经济基础。从阶级本质上看，法律和国家都是统治阶级借以维护统治秩序和实现阶级利益的工具。
法律与国家的关系，除了它们具有共生性和一致性外、还体现为法律与国家相互作用、相互制约、互为条件、相互依存的关系。法律与国家的这种关系，可以概括为两点：一方面，法律离不开国家，国家是法律存在和发展的政治基础；另一方面，国家离不开法律，法律是实现国家职能、保障国家机器正常运转的重要工具。

　　（一）法与国家的关系解析

　　一.法治国家的概念解析
　　(一)法与国家的关系解析

　　对法治国家进行理论研究，必须首先理清法与国家之间的相互关系。“人们已经在国家法律现实的条件下生活了几千年，他们成为特定国家的公民（或臣民），服从于国家权力，使自己的行为与法律规定和要求相协调。当然，很久以前他们就开始思考关于国家与法产生的原因和方式，并创立了许多完全不同的理论，对这些问题进行了不同的回答。” 法与国家之间的关系一直是政治学、社会学、法学等众多社会科学所探讨的重要课题。法学界对于法与国家的关系的研究一向是积极而热情的。苏联的法学家们在苏维埃法学创建之初即把法与国家紧紧地结合在一起，其法学理论学科的名称就是《国家与法的理论》或者《国家与法权理论》。在苏联解体后，俄罗斯等国的法学界依然保留了苏联在这一问题上的学术传统，近年又推出了一些命名为“国家与法”的学术著作和教科书。俄罗斯自然科学研究院院士B.B.拉扎列夫就组织一批俄罗斯著名学者，编写了《法与国家的一般理论》，被俄罗斯国家高等教育委员会推荐为大学教材。在西方资本主义国家的法学界，法与国家也被联系起来研究。原籍奥地利后加入美国国籍的著名法学家凯尔森就于1945年出版了他的代表作《法与国家的一般理论》。第一编为“法论”，第二编即为“国家论”。对于法与国家之间的关系理论，学术界已经积累了大量的学术成果。“法要依赖国家”与“国家要依赖法”等理论命题得到了普遍的认同，然而也存在各种不同的见解。在这里，我谨从本法治国家研究课题所涉及的有关问题——法与国家的一元论与二元论，法与国家的优先问题着眼，从法学角度进行一些思考，为本课题的研究确立一些最基本的法与国家关系的观念。

　　1．法与国家的一元论与二元论

　　在我国社会科学学术界的各种理论学说中，法与国家，几乎无可争论地被当作两个各自独立而相互联系的事物。法与国家自然而然地被视作二元存在物。很少有疑问者。其实，放眼世界学术领域，法与国家是一元的还是二元的，并无一致的看法。甚至有人十分明确地批评法与国家的二元论是一种神话，是错误的，进而主张法与国家关系的一元论。也有学者认为将国家与法混为一谈的一元论是没有意义的。

　　一元论的观点认为，“法律与国家是同一个事物，国家只不过是从另一个角度看待法律秩序，即规范境内居民行为的集中化的法律秩序，或者说是由立法者、法官、行政官员和其他作为国家机器组成部分行动的人所执行的法律规则、法令的总和。” 在一元论的主张者中凯尔森就是一个典型的代表。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中写到：

　　“有时人们以国家具有或就是‘权力’（power）为理由，将它说成是一个政治组织。国家被描绘为在法律背后的权力，实施法律的权力。” “法律和国家的二元论是我们认识对象的一个多余的重复或双重化；是我们先加以人格化然后又加以实体化的那种倾向的一个结果。我们在对自然的万物有灵论的解释里找到了这种倾向的一个典型例证，即原始人的这种观念，认为自然是有灵的，认为在每个东西的背后都有这个东西的一个灵魂、一个精神、一个神、一株树的背后有一个森林女神；一条河的背后有一个宁芙女神；月亮的背后有一个月神；太阳的背后有一个日神。这样一来，我们想象在法律的背后有它的被实体化了的人格化，即国家、法律之神。法律和国家的二元论是一种万物有灵论的迷信。” 与之相应地认为，“国家的权力是由实在法组织起来的权力，是法律的权力；也就是实在法的实效。” “一个‘国家的机关’，就等于一个‘法律的机关’。”

　　凯尔森的认识有着他自己的论据。在他看来，国家与法是同一个规范性秩序，“既然我们没有理由假定有两个不同的规范性秩序——国家的秩序与国家的法律秩序，那么我们就必须承认我们称为‘国家’那个共同体就是‘它的’法律秩序。” “从甚至连社会学家也将国家的特征说成是一个‘政治上’有组织的社会这一事实来看，国家和法律秩序的同一性也是显然的。既然社会（作为一个单位）是由组织构成的，那么将国家界说为‘政治组织’就更加正确。组织就是秩序。但这一秩序的‘政治的’性质是在哪一点上呢？就在于它是一个强制性秩序这一事实。国家之所以是一个政治组织，是因为它是一个调整如何使用强力的秩序，是因为它垄断了对强力的使用。然而，正如我们所已了解的，这是法律的主要性质之一。国家是一个政治上有组织的社会，是因为它是一个由强制性秩序构成的共同体，而这个强制性秩序便是法律。”

　　粗略看来，凯尔森的见解是有失偏颇的，我也不赞成这种一元论。他把法与国家的关系简单归结为一个“东西”与这个东西后面的“神”的关系，进而将“法与国家二元论”比之为“万物有灵论”加以批评，而证明其一元论的科学性。我认为这个证明过程本身就有问题。法与国家之间远不是月亮与月亮神，太阳与太阳神之间的关系。法与国家是同时产生，相互联系，协同发展，共存互动的两种社会上层建筑。但这并不意味着凯尔森的一元论毫无意义。他所坚持的法与国家的一元论，强调了法与国家的同一性，对于倡导法治是很有意义的。因为法与国家或者国家与法既然是同一的，国家当然就必须服从法律，实行法治。在国家实行法治的问题上就没有任何障碍。国家与法之间的统一就不会成为问题。也就是说，法与国家的一元论主张并非全无道理，至少在肯定法与国家之间的同步形成与内在联系上是有意义的，在寻求法与国家的同一性从而为法治寻找根据的目标期求上是无可厚非的。但是，法与国家的区别也是客观存在的，因此，将法与国家混为一谈显然是不科学的。

　　法与国家关系的二元论主张者，人多势众，尽管他们不一定以二元论自居，但其二元论的主张都十分清晰。苏联乃至现代俄罗斯的法学家们，以及中国的法学家们多持二元论的观点。

　　俄罗斯的一些法学家声称，“没有意义去研究那些从国家与法产生方式和实质的不可知性出发的观点，以及那些将国家与社会混为一谈的理论。” 他们一再论述的是法与国家的独立性，这种独立性中包括法相对于国家的独立性和国家相对于法的独立性。在前述拉扎列夫主编的《法与国家的一般理论》的教科书中，专门设置了《国家与法的相对独立性》一章，论述了国家与法各自以及相互的独立性问题。

　　我国的任何一部法学理论著作几乎都肯定了法与国家之间的紧密联系，论证了法与国家之间的相互关系，但没有一部著作将法与国家视为同一事物。它们都在强调二者之间的相互作用时强化了二者各自的独立性。也就是说，我国所有法学理论著作实际上都不主张国家与法的一元论，都是国家与法的二元论的主张者。

　　法与国家的二元论主张显然是比较科学的，它本身并无什么错误可言，但是它可能导致将法与国家相分离的错误。往往会导致过分强调法的地位与作用或过分强调国家的地位与作用的问题。将法置于国家之上，虽然有抑制国家权力的重要意义，但是也有可能出现忽视国家在法的创制中的地位和作用的问题。将国家置于法之上，过分夸大法对国家的依赖，使法律的地位被低贬，形成法治倡导与发展上的障碍，会导致更为严重的后果。历史上的类似教训实在太多，我们需要牢牢记取。当然，法与国家的二元论也不必然导致强调国家否定法的后果。对于法与国家二元论中的优先问题的进一步讨论，会使问题更加明晰。这是下一部分所要论及的主题。

　　2．法与国家的优先问题

　　法与国家关系的一元论主张者既已把二者视为一元，一般地说，显然不再有谁优先于谁的问题。其实并非如此。法与国家的一元论中有把国家归结到法的法律优先的一元论，或将法归结到国家上去的国家优先的一元论。凯尔森主张的是法律优先的一元论。凯尔森的一元论中包含着法律优先的观点。他认为：“我们从纯粹法学观点出发来研究国家时，情况就显得比较简单了。那时国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。因而它的性质在原则上取决于我们以前对社团所下的定义。唯一剩下的问题是国家如何不同于其他社团。其区别一定在于构成国家社团的那个规范性秩序。国家是由国内的（不同于国际的）法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看，国家问题因而就是国内法律秩序的问题。” 在凯尔森的眼中，国家是一种法律现象，国家理论也是法律理论的一个部门。“作为实在法经验体现的规范体系具有什么特殊性质，以及它们是怎样分界和怎样相互联系的。这就是国家作为法律现象所提出的问题，同时也是作为法律理论的一个部门的国家理论负有任务要解决的问题。”

　　法与国家谁优先的问题，更存在于二元论之中。在二元论主张者中法与国家之间一直有着谁优先的争论，根据学术界的不同认识，我将其称为国家优先论、法律优先论和法与国家互从论。

　　关于国家优先论。俄罗斯学者在其著作中总结到：“对于法与国家的相互关系问题，学术界在传统上有两种不同的观点。第一种观点是基于国家优先于法的论点，依据这一观点，法被视为国家活动的产物和国家的结果。这一观点在我国的法学著作中流传甚广。举例来说，法被认为从属于国家。倾向于把法看作国家附属物的政治实践成为这一观点的事实条件，而将法视为由国家制定的规范总和的形式教条主义则成为其理论前提。” 英国学者也注意到了国家优先论，并且还倾向于国家优先论，“法律制度和法律体系是国家的构成要素之一。它规定各种法律机构的权利和职责，确认其存在，维持社会秩序，提供维护公民之间利益和要求冲突的准则。法律制度的这种作用正是国家的基本职能之一。” “在一国境内发生效力的法律制度和法律体系通常主要是由国家制定的，同时立法机关不断地对之进行修改和变更。而对于效力较低的一般法律的修改和变更，则通过行政机关受权立法以及司法机关的司法解释和判例等途径。由此可见，国家是法律规则和原则的直接的实际的渊源。”

　　中国学术界对于法与国家关系的认识普遍地既有互从论的观点，也有国家优先论的观点。先来看看国家优先论的表现，我国几乎所有的法学教科书在定义法或法律时，其他不相干的成分我们不必引证，与国家相关的表述都是，“法或法律是国家制定认可的，表现为国家意志的，并由国家强制力保证实施的行为规则的总和。”这种对于法的认识贯穿了所有法学著作的始终，似乎成为了我国法学界对于法与国家关系的一个基本的共同认知。

　　关于法律优先论。俄罗斯学者说，法律优先论的观点“则是按自然法观念确立的。这一被称为自然法学派的拥护者从社会契约中得出国家概念，他们从国家受制于法的观点出发，认为来自于自然法的不可违背性和建立在自然法基础之上的个人主体公共权力的不可转让性。从这一观点的立场来看，法与国家相比具有绝对的优先地位。法产生于国家形成之前，它早于国家，任何国家和政权都不是法的最初来源。” 《牛津法律大辞典》也注意到了这种观点的客观存在，它说，“一种观点认为法律高于国家，国家从其产生之日起即受到法律约束。这种观点接近于自然法学派的观点。自然法学派认为，国家虽然可以制定实在法，但它必须受自然法的约束。一些现代思想家否定国家创造法律的观点，认为法律的渊源另有所在，例如公众权利的主观意识、社会休戚相关的事实等。”

　　关于法与国家互从论。法与国家相互从属的理论，没有人给它命名过，为了论述的方便，我们不妨将一元论和二元论之外的第三种观点称之为“法与国家的互从论”。有著作认为这种界于一元论与二元论之间的互从论观点，作为“第三种观点，它可以在某种程度上综合上述观点拥护者的看法，并且同时避免对法与国家相互关系评价的偏激性。” “依第三种观点，法与国家之间的关系并不具有如此一致的因果关系（国家产生法或者从法产生国家）。这一关系显然更加复杂，并且带有双向的相互从属性：国家与法彼此不能单独存在，即它们之间存在职能性关系。” 我国的法学著作在具有国家优先论的表象之外，还具有法与国家互从论的特征。我国的每一部法学著作都在肯定法对于国家的依赖的同时，也会四平八稳地论述国家对于法的依赖。或者强调二元并存中的国家优先，或者强调法与国家的二元互从。是选择国家优先或是二元互从，学者似乎并不特别在意。

　　就国家优先论来说，我认为它是一个非常传统的理论。前苏联和目前一部分俄罗斯学者，中国的部分法学家都持有类似的观点。这种观点充分强调了国家的意义。在强调国家至上，忽视或否定法律作用的时代是很有响应者的。它对于法要从属于国家的片面强调显然是有失偏颇的。持有类似观点的学者，甚至以主张国家比法先产生来证明国家要优先于法，这是没有根据的。恰恰是这种片面强调国家意义的理论，为专制者无视法律、否定法律奠定了认识基础和理论基础。它本身的不科学性和它所产生的恶劣后果都要求我们必须将其抛弃。

　　就法律优先论来说，与前者是同样传统的理论，西方以自然法学为代表的法学家们多持有类似的观点。持有类似观点的学者常常以法比国家先产生作为论据。这一观点对于强调法，推行法治，有着不可置疑的优势，它“是在政治实践中确立法的统治地位思想的哲学纲领” 。这一观点的追求目标是好的，但是这一观点的主张者常常以自然法先于国家，法比国家先产生作为论据，我以为同样是不妥当的。

　　就法与国家互从论来说，是在前两者基础上提出的比较中庸，而为目前许多学术著作和教科书实际采用的观点。这种观点可以避免在法与国家关系上的片面认识，使我们更清楚地把握法与国家相互之间的影响与互动。更清楚地把握法对国家的作用与国家对法的作用。这种表面上的公允，也有实际上的问题。法与国家并存而相互作用，看似客观，其实其忽略了法与国家的不同性质所决定的应然关系配置，会导致主张者意想不到的后果发生。

　　在我看来，法与国家是在人类历史发展的过程渐变形成的，二者之间没有谁先产生谁后产生的问题。法与国家的产生是一个漫长的历史过程，其间各自萌芽的因素是相互促进、彼此互动、互为因果的。一定要去确定某一时刻国家产生了或者某一时刻法产生了，既不可能也没有必要。如果您不任意地改变法与国家的概念，我就可以肯定地说，法与国家自始至终都会紧紧相伴，不离须臾。但由于二者的特性不同，法是一种普遍而公开的行为规则，国家是一种具有强力的又不能不为特定的少数人管理或运作的公共组织，因此，在法与国家共存的历史期间，运用法律规制国家，将是永恒的课题。否则，组成国家的民众的意志就无法受到尊重，利益就无法得到保障。在这个意义上，我是赞成并主张法律优先论的，只是我的理由不是基于自然法，也不是基于法比国家先产生，而是基于法与国家的不同性质，基于保障人民权利的价值期求的目标。狄骥主张国家必须合法，而且国家的目的也在于实现法。他说，“国家建立在强力的基础上，但这种强力当其行使得合法时才是合法的。” “国家追求的目的有三项：（1）维持本身的存在；（2）执行法律；（3）促进文化，即发展公共福利、精神与道德的文明。 ……我们如果深入事物的实质，则国家指定的这三个目的可以归结为实现法的惟一目的。”

一）法与国家的关系解析

一.法治国家的概念解析
(一)法与国家的关系解析

对法治国家进行理论研究，必须首先理清法与国家之间的相互关系。“人们已经在国家法律现实的条件下生活了几千年，他们成为特定国家的公民（或臣民），服从于国家权力，使自己的行为与法律规定和要求相协调。当然，很久以前他们就开始思考关于国家与法产生的原因和方式，并创立了许多完全不同的理论，对这些问题进行了不同的回答。” 法与国家之间的关系一直是政治学、社会学、法学等众多社会科学所探讨的重要课题。法学界对于法与国家的关系的研究一向是积极而热情的。苏联的法学家们在苏维埃法学创建之初即把法与国家紧紧地结合在一起，其法学理论学科的名称就是《国家与法的理论》或者《国家与法权理论》。在苏联解体后，俄罗斯等国的法学界依然保留了苏联在这一问题上的学术传统，近年又推出了一些命名为“国家与法”的学术著作和教科书。俄罗斯自然科学研究院院士B.B.拉扎列夫就组织一批俄罗斯著名学者，编写了《法与国家的一般理论》，被俄罗斯国家高等教育委员会推荐为大学教材。在西方资本主义国家的法学界，法与国家也被联系起来研究。原籍奥地利后加入美国国籍的著名法学家凯尔森就于1945年出版了他的代表作《法与国家的一般理论》。第一编为“法论”，第二编即为“国家论”。对于法与国家之间的关系理论，学术界已经积累了大量的学术成果。“法要依赖国家”与“国家要依赖法”等理论命题得到了普遍的认同，然而也存在各种不同的见解。在这里，我谨从本法治国家研究课题所涉及的有关问题——法与国家的一元论与二元论，法与国家的优先问题着眼，从法学角度进行一些思考，为本课题的研究确立一些最基本的法与国家关系的观念。

1．法与国家的一元论与二元论

在我国社会科学学术界的各种理论学说中，法与国家，几乎无可争论地被当作两个各自独立而相互联系的事物。法与国家自然而然地被视作二元存在物。很少有疑问者。其实，放眼世界学术领域，法与国家是一元的还是二元的，并无一致的看法。甚至有人十分明确地批评法与国家的二元论是一种神话，是错误的，进而主张法与国家关系的一元论。也有学者认为将国家与法混为一谈的一元论是没有意义的。

一元论的观点认为，“法律与国家是同一个事物，国家只不过是从另一个角度看待法律秩序，即规范境内居民行为的集中化的法律秩序，或者说是由立法者、法官、行政官员和其他作为国家机器组成部分行动的人所执行的法律规则、法令的总和。” 在一元论的主张者中凯尔森就是一个典型的代表。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中写到：

“有时人们以国家具有或就是‘权力’（power）为理由，将它说成是一个政治组织。国家被描绘为在法律背后的权力，实施法律的权力。” “法律和国家的二元论是我们认识对象的一个多余的重复或双重化；是我们先加以人格化然后又加以实体化的那种倾向的一个结果。我们在对自然的万物有灵论的解释里找到了这种倾向的一个典型例证，即原始人的这种观念，认为自然是有灵的，认为在每个东西的背后都有这个东西的一个灵魂、一个精神、一个神、一株树的背后有一个森林女神；一条河的背后有一个宁芙女神；月亮的背后有一个月神；太阳的背后有一个日神。这样一来，我们想象在法律的背后有它的被实体化了的人格化，即国家、法律之神。法律和国家的二元论是一种万物有灵论的迷信。” 与之相应地认为，“国家的权力是由实在法组织起来的权力，是法律的权力；也就是实在法的实效。” “一个‘国家的机关’，就等于一个‘法律的机关’。”

凯尔森的认识有着他自己的论据。在他看来，国家与法是同一个规范性秩序，“既然我们没有理由假定有两个不同的规范性秩序——国家的秩序与国家的法律秩序，那么我们就必须承认我们称为‘国家’那个共同体就是‘它的’法律秩序。” “从甚至连社会学家也将国家的特征说成是一个‘政治上’有组织的社会这一事实来看，国家和法律秩序的同一性也是显然的。既然社会（作为一个单位）是由组织构成的，那么将国家界说为‘政治组织’就更加正确。组织就是秩序。但这一秩序的‘政治的’性质是在哪一点上呢？就在于它是一个强制性秩序这一事实。国家之所以是一个政治组织，是因为它是一个调整如何使用强力的秩序，是因为它垄断了对强力的使用。然而，正如我们所已了解的，这是法律的主要性质之一。国家是一个政治上有组织的社会，是因为它是一个由强制性秩序构成的共同体，而这个强制性秩序便是法律。”

粗略看来，凯尔森的见解是有失偏颇的，我也不赞成这种一元论。他把法与国家的关系简单归结为一个“东西”与这个东西后面的“神”的关系，进而将“法与国家二元论”比之为“万物有灵论”加以批评，而证明其一元论的科学性。我认为这个证明过程本身就有问题。法与国家之间远不是月亮与月亮神，太阳与太阳神之间的关系。法与国家是同时产生，相互联系，协同发展，共存互动的两种社会上层建筑。但这并不意味着凯尔森的一元论毫无意义。他所坚持的法与国家的一元论，强调了法与国家的同一性，对于倡导法治是很有意义的。因为法与国家或者国家与法既然是同一的，国家当然就必须服从法律，实行法治。在国家实行法治的问题上就没有任何障碍。国家与法之间的统一就不会成为问题。也就是说，法与国家的一元论主张并非全无道理，至少在肯定法与国家之间的同步形成与内在联系上是有意义的，在寻求法与国家的同一性从而为法治寻找根据的目标期求上是无可厚非的。但是，法与国家的区别也是客观存在的，因此，将法与国家混为一谈显然是不科学的。

法与国家关系的二元论主张者，人多势众，尽管他们不一定以二元论自居，但其二元论的主张都十分清晰。苏联乃至现代俄罗斯的法学家们，以及中国的法学家们多持二元论的观点。

俄罗斯的一些法学家声称，“没有意义去研究那些从国家与法产生方式和实质的不可知性出发的观点，以及那些将国家与社会混为一谈的理论。” 他们一再论述的是法与国家的独立性，这种独立性中包括法相对于国家的独立性和国家相对于法的独立性。在前述拉扎列夫主编的《法与国家的一般理论》的教科书中，专门设置了《国家与法的相对独立性》一章，论述了国家与法各自以及相互的独立性问题。

我国的任何一部法学理论著作几乎都肯定了法与国家之间的紧密联系，论证了法与国家之间的相互关系，但没有一部著作将法与国家视为同一事物。它们都在强调二者之间的相互作用时强化了二者各自的独立性。也就是说，我国所有法学理论著作实际上都不主张国家与法的一元论，都是国家与法的二元论的主张者。

法与国家的二元论主张显然是比较科学的，它本身并无什么错误可言，但是它可能导致将法与国家相分离的错误。往往会导致过分强调法的地位与作用或过分强调国家的地位与作用的问题。将法置于国家之上，虽然有抑制国家权力的重要意义，但是也有可能出现忽视国家在法的创制中的地位和作用的问题。将国家置于法之上，过分夸大法对国家的依赖，使法律的地位被低贬，形成法治倡导与发展上的障碍，会导致更为严重的后果。历史上的类似教训实在太多，我们需要牢牢记取。当然，法与国家的二元论也不必然导致强调国家否定法的后果。对于法与国家二元论中的优先问题的进一步讨论，会使问题更加明晰。这是下一部分所要论及的主题。

2．法与国家的优先问题

法与国家关系的一元论主张者既已把二者视为一元，一般地说，显然不再有谁优先于谁的问题。其实并非如此。法与国家的一元论中有把国家归结到法的法律优先的一元论，或将法归结到国家上去的国家优先的一元论。凯尔森主张的是法律优先的一元论。凯尔森的一元论中包含着法律优先的观点。他认为：“我们从纯粹法学观点出发来研究国家时，情况就显得比较简单了。那时国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。因而它的性质在原则上取决于我们以前对社团所下的定义。唯一剩下的问题是国家如何不同于其他社团。其区别一定在于构成国家社团的那个规范性秩序。国家是由国内的（不同于国际的）法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看，国家问题因而就是国内法律秩序的问题。” 在凯尔森的眼中，国家是一种法律现象，国家理论也是法律理论的一个部门。“作为实在法经验体现的规范体系具有什么特殊性质，以及它们是怎样分界和怎样相互联系的。这就是国家作为法律现象所提出的问题，同时也是作为法律理论的一个部门的国家理论负有任务要解决的问题。”

法与国家谁优先的问题，更存在于二元论之中。在二元论主张者中法与国家之间一直有着谁优先的争论，根据学术界的不同认识，我将其称为国家优先论、法律优先论和法与国家互从论。

关于国家优先论。俄罗斯学者在其著作中总结到：“对于法与国家的相互关系问题，学术界在传统上有两种不同的观点。第一种观点是基于国家优先于法的论点，依据这一观点，法被视为国家活动的产物和国家的结果。这一观点在我国的法学著作中流传甚广。举例来说，法被认为从属于国家。倾向于把法看作国家附属物的政治实践成为这一观点的事实条件，而将法视为由国家制定的规范总和的形式教条主义则成为其理论前提。” 英国学者也注意到了国家优先论，并且还倾向于国家优先论，“法律制度和法律体系是国家的构成要素之一。它规定各种法律机构的权利和职责，确认其存在，维持社会秩序，提供维护公民之间利益和要求冲突的准则。法律制度的这种作用正是国家的基本职能之一。” “在一国境内发生效力的法律制度和法律体系通常主要是由国家制定的，同时立法机关不断地对之进行修改和变更。而对于效力较低的一般法律的修改和变更，则通过行政机关受权立法以及司法机关的司法解释和判例等途径。由此可见，国家是法律规则和原则的直接的实际的渊源。”

中国学术界对于法与国家关系的认识普遍地既有互从论的观点，也有国家优先论的观点。先来看看国家优先论的表现，我国几乎所有的法学教科书在定义法或法律时，其他不相干的成分我们不必引证，与国家相关的表述都是，“法或法律是国家制定认可的，表现为国家意志的，并由国家强制力保证实施的行为规则的总和。”这种对于法的认识贯穿了所有法学著作的始终，似乎成为了我国法学界对于法与国家关系的一个基本的共同认知。

关于法律优先论。俄罗斯学者说，法律优先论的观点“则是按自然法观念确立的。这一被称为自然法学派的拥护者从社会契约中得出国家概念，他们从国家受制于法的观点出发，认为来自于自然法的不可违背性和建立在自然法基础之上的个人主体公共权力的不可转让性。从这一观点的立场来看，法与国家相比具有绝对的优先地位。法产生于国家形成之前，它早于国家，任何国家和政权都不是法的最初来源。” 《牛津法律大辞典》也注意到了这种观点的客观存在，它说，“一种观点认为法律高于国家，国家从其产生之日起即受到法律约束。这种观点接近于自然法学派的观点。自然法学派认为，国家虽然可以制定实在法，但它必须受自然法的约束。一些现代思想家否定国家创造法律的观点，认为法律的渊源另有所在，例如公众权利的主观意识、社会休戚相关的事实等。”

关于法与国家互从论。法与国家相互从属的理论，没有人给它命名过，为了论述的方便，我们不妨将一元论和二元论之外的第三种观点称之为“法与国家的互从论”。有著作认为这种界于一元论与二元论之间的互从论观点，作为“第三种观点，它可以在某种程度上综合上述观点拥护者的看法，并且同时避免对法与国家相互关系评价的偏激性。” “依第三种观点，法与国家之间的关系并不具有如此一致的因果关系（国家产生法或者从法产生国家）。这一关系显然更加复杂，并且带有双向的相互从属性：国家与法彼此不能单独存在，即它们之间存在职能性关系。” 我国的法学著作在具有国家优先论的表象之外，还具有法与国家互从论的特征。我国的每一部法学著作都在肯定法对于国家的依赖的同时，也会四平八稳地论述国家对于法的依赖。或者强调二元并存中的国家优先，或者强调法与国家的二元互从。是选择国家优先或是二元互从，学者似乎并不特别在意。

就国家优先论来说，我认为它是一个非常传统的理论。前苏联和目前一部分俄罗斯学者，中国的部分法学家都持有类似的观点。这种观点充分强调了国家的意义。在强调国家至上，忽视或否定法律作用的时代是很有响应者的。它对于法要从属于国家的片面强调显然是有失偏颇的。持有类似观点的学者，甚至以主张国家比法先产生来证明国家要优先于法，这是没有根据的。恰恰是这种片面强调国家意义的理论，为专制者无视法律、否定法律奠定了认识基础和理论基础。它本身的不科学性和它所产生的恶劣后果都要求我们必须将其抛弃。

就法律优先论来说，与前者是同样传统的理论，西方以自然法学为代表的法学家们多持有类似的观点。持有类似观点的学者常常以法比国家先产生作为论据。这一观点对于强调法，推行法治，有着不可置疑的优势，它“是在政治实践中确立法的统治地位思想的哲学纲领” 。这一观点的追求目标是好的，但是这一观点的主张者常常以自然法先于国家，法比国家先产生作为论据，我以为同样是不妥当的。

就法与国家互从论来说，是在前两者基础上提出的比较中庸，而为目前许多学术著作和教科书实际采用的观点。这种观点可以避免在法与国家关系上的片面认识，使我们更清楚地把握法与国家相互之间的影响与互动。更清楚地把握法对国家的作用与国家对法的作用。这种表面上的公允，也有实际上的问题。法与国家并存而相互作用，看似客观，其实其忽略了法与国家的不同性质所决定的应然关系配置，会导致主张者意想不到的后果发生。

在我看来，法与国家是在人类历史发展的过程渐变形成的，二者之间没有谁先产生谁后产生的问题。法与国家的产生是一个漫长的历史过程，其间各自萌芽的因素是相互促进、彼此互动、互为因果的。一定要去确定某一时刻国家产生了或者某一时刻法产生了，既不可能也没有必要。如果您不任意地改变法与国家的概念，我就可以肯定地说，法与国家自始至终都会紧紧相伴，不离须臾。但由于二者的特性不同，法是一种普遍而公开的行为规则，国家是一种具有强力的又不能不为特定的少数人管理或运作的公共组织，因此，在法与国家共存的历史期间，运用法律规制国家，将是永恒的课题。否则，组成国家的民众的意志就无法受到尊重，利益就无法得到保障。在这个意义上，我是赞成并主张法律优先论的，只是我的理由不是基于自然法，也不是基于法比国家先产生，而是基于法与国家的不同性质，基于保障人民权利的价值期求的目标。狄骥主张国家必须合法，而且国家的目的也在于实现法。他说，“国家建立在强力的基础上，但这种强力当其行使得合法时才是合法的。” “国家追求的目的有三项：（1）维持本身的存在；（2）执行法律；（3）促进文化，即发展公共福利、精神与道德的文明。 ……我们如果深入事物的实质，则国家指定的这三个目的可以归结为实现法的惟一目的。”

保障，制度，规则